Непреходящее значение оговорки Мартенса, её истоки, причины и последствия: взгляд из России

Впредь до того времени, когда представится возможность издать более полное Положение о законах войны, Высокие  Договаривающиеся Стороны  считают уместным засвидетельствовать, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие остаются под охраною и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания.

П. 9. Преамбулы Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны. Гаага. 17 (29) июля 1899 года.

Вышеприведенная формулировка была составлена Ф.Ф. Мартенсом [1]– одним из официальных представителей России на Первой Гаагской международной конференцией мира 1899 года – при разработке и согласовании текста Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны.

Данная формулировка вошла в историю и существует в международном праве как декларация Мартенса (обычно называемая оговоркой Мартенса или «Martens clause»). Это – уникальный случай. Предложенная профессором-юристом конвенционная формулировка вошла в историю и существует под его именем. Традиционно такой привилегией обладают в основном представители естественных наук за их великие научные открытия и проекты.

Оговорка Мартенса стала одним из важнейших принципом современного международного гуманитарного права. Она продолжает играть важную роль в обеспечении дальнейшей гуманизации ведения войны.

Этот принцип охватывает своим регулирующим действием те военные ситуации, которые возникают в ходе боевых действий конфликтующих сторон и оказываются не урегулированными нормми действующих международных и внутригосударственных правовых норм. В этом его гуманистическая суть и назначение. Всё это ещё раз подтверждает особую роль Мартенса в становлении международного гуманитарного права, т.е. международного права, применяемого для защиты человека во время войны.

Правильно говорится: большое, важное и особо значимое лучше видится на большом расстоянии, в том числе и историческом.

Ретроспективный анализ места и роли российского профессора, дипломата и международного арбитра Федора Федоровича Мартенса в зарождении и формировании в ХIХ веке международного гуманитарного права позволяет сделать вывод - имя Мартенса по праву находится в одном ряду с именами выдающихся гуманистов той эпохи, положивших начало широкой международно-правовой гуманизации средств и методов ведения войны. А именно: швейцарского общественного деятеля Анри Дюнана - инициатора создания в 1863 году Международного Комитета помощи раненым (предшественника Международного Комитета Красного Креста) и принятия в 1864 году первой Женевской Конвенции об улучшении участи раненых и больных воинов во время сухопутной войны, и американского юриста Фрэнсиса Либера, составившего «Полевую инструкцию войскам США» 1863 г. – первого в мировой истории внутригосударственного свода правил поведения воюющих в ходе боевых действий – т.н. «Кодекса Либера».

Профессор Ф.Ф. Мартенс вошел в историю не только как выдающийся ученый-исследователь и пропагандист общей теории международного права и всемирно известный дипломат и международный арбитр. Он был и видным теоретиком и практиком научного обоснования и конвенционного закрепления общих начал международного гуманитарного права.

Формирование гуманистических международно-правовых взглядов Ф.Ф. Мартенса совпало по времени с началом серьезных изменений в теории и практике права войны. В ходе почти непрерывных войн ХIХ столетия продолжались случаи грубых и массовых нарушений сложившихся обычаев и законов войны. Применение технически все более изощренных средств ведения боевых действий многократно увеличивали число жертв и разрушений. Это вступало в явное противоречие с развернувшимся повсеместно процессом общей гуманизации общественных отношений.

Широкое распространились идеи просвещения и гуманизма. Повсеместно в Европе и Северной Америке появились общества «Друзей мира» и «Красного Креста», развернувших «войну против войны», за гуманное отношение к ее жертвам. Все это, как и публицистическая и научная литература пацифистского характера не могли не оказать влияния на правительства государств и поведение воюющих.

Происходящие события хронологически совпали с вхождением в «активную сознательную жизнь» молодого Федора Мартенса, ставшего в 1863 году студентом юридического факультета Санкт-Петербургского университета. Эти события, естественно, не могли не вызвать повышенного интереса и не оказать влияния на формирование взглядов способного и любознательного студента.

На его студенческие годы по времени также приходятся две очень важные международные конференции, положившие начало формированию договорно-правовых основ международного военно-гуманитарного права.

Через 4 года, в 1868 году, по инициативе России в Санкт-Петербурге состоялась Международная военная конференция. 29 ноября она приняла Декларацию об отмене употребления взрывчатых и зажигательных пуль, которую подписало большинство государств того периода.

В этом международном договоре государства признали, что «успехи цивилизации должны иметь последствием уменьшение, по возможности, бедствий войны» и поэтому «единственной законной целью» войны является не поголовное истребление и разграбление противной стороны, а лишь «ослабление военных сил неприятеля».

При этом Декларация провозгласила «несоответствующим упомянутой цели» и «противным законам человеколюбия» «употребление такого оружия, которое, по нанесению противнику раны, без пользы увеличивает страдания людей, выведенных из строя, или делает их смерть неизбежною».

В атмосфере повышенного общественного интереса к проблемам войны и мира вполне объясним и возникший у выпускника юридического факультета Ф.Ф. Мартенса научный интерес к военно-гуманитарной проблематике. Оставленный в 1867 году при кафедре международного права «для приготовления к профессорскому званию», Мартенс обратился к очень важной, но слабо исследованной в научной литературе теме – неприкосновенности частной собственности во время войны.

Он собрал и обобщил из английских, итальянских, немецких, французских и средневековых латинских источников огромный фактический, нормативный и доктринальный материал. Через год (в том же декабре 1868 году, когда работала вышеуказанная Санкт-Петербургская конференция) Мартенс представил факультету магистерскую диссертацию «О праве частной собственности во время войны». Защита диссертации 5 октября 1869 года прошла успешно и Совет факультета присудил Мартенсу степень магистра международного права.

Книга Ф.Ф. Мартенса «О праве частной собственности во время войны» – первое в русской литературе специальное научное исследование, посвященное проблемам международного военно-гуманитарного права. Объективности ради следует признать: поражают глубина и масштабность, эрудированность и добросовестность молодого исследователя. И не случайно книга молодого магистранта Ф.Ф. Мартенса вошла в историю литературы международного права как книга «профессора Мартенса».

Учитывая недостаточную исследованность в тот период в русской правовой литературе проблем «войны и права», Ф.Ф. Мартенс собрал, систематизировал, проанализировал и публикацией своей книги ввел в отечественный научный оборот огромный фактический и доктринальный материал, обнаруженный им в многоязычных научных публикациях иностранных ученых.

Автор не ограничился формальным рассмотрением лишь заявленной им темы. Учитывая многогранность самой проблемы защиты частной собственности в ходе войны, он осветил многие аспекты всей системы права войны как совокупности регулирующих войну правовых норм.

Несомненный научный интерес представляют взгляды и позиции как самого Ф.Ф. Мартенса, так и цитируемых им в книге иностранных ученых. Это дает более четкое представление, с каких исходных основ начиналось полтораста лет назад формирование гуманистического мировоззрения Мартенса, позволившего ему со временем стать одним из основоположников международного гуманитарного права, в том числе и выработать формулировку знаменитой оговорки Мартенса.

С первых же страниц книги становиться понятно, что еще очень молодой исследователь (трудно решиться признать и назвать 22–23-летнего молодого человека «ученым») вопреки господствовавшим в науке традициям и авторитетам занял радикально иную позицию. Он четко и ясно определил свои взгляды по очень сложным и дискуссионным в тот период проблемам соотношения категорий «право – сила», «война – право», «война – мир», «власть – человек», которых (что очень показательно) будет потом придерживаться всю профессиональную жизнь.

Ф.Ф. Мартенс решительно выступил против доминировавших в тот период взглядов о господстве силы над правом. Подобные взгляды, считал он, недостойны человека и пагубны для международной жизни. Ф.Ф. Мартенс – гуманист. И он выстраивает логическую основу своих гуманистических международно-правовых взглядов.

Все проявления общественной жизни - внутри государств или между государствами, основанные на грубой силе или на праве - даны не извне, они коренятся в самой природе человека. Человеком всегда движут как стремление к «самоопределению и самоцельности», так и к «общению». (Уже здесь Ф.Ф. Мартенс закладывает основу своей известной оригинальной теории международного общения, которая будет положена в основание всей его теории международного права).

Но «так как всякий, естественно, преследует свои личные индивидуальные цели, то понятно, что в общежитии между людьми должны происходить столкновения». [3] Для разрешения «проистекающих недоразумений и столкновений» человек должен использовать не силу, а право.

Ф.Ф. Мартенс делает следующий важный вывод: «Международное право также зиждется в человеческой природе и выказывало свое влияние с тех пор, как народы пришли к сознанию необходимости международных отношений, когда исчезла враждебная изолированность и международная жизнь стала требовать признания и определения».

И здесь он решительно возражает против преобладавшего тогда религиозного обоснования природы и сущности международного права, в том числе и права войны. «Ошибочным кажется нам ...стремление возвести веру и дух христианства в единственный источник международного права, объяснять только ими произошедшие смягчения бедствий войны и развитие права ее. Религия, по своей сущности, неизменна, и не допускает и не может допускать, без самоотрицания, какого либо самоизменения. Поэтому мы видим, что писатели по международному праву, которые основываются исключительно на духе христианства, на божественном и естественном законе, доходят до того, что лишают неприятеля-человека всех прав и предоставляют его на полный произвол разъяренного врага. ...Воюющему указывают на его неотъемлемое право вредить своему врагу всеми возможными средствами, например, убивать его беззащитных подданных, грабить их, уводить в плен, бесчестить и т. д., а затем обращаются с просьбою о пощаде, к его снисходительности и милосердию». [5]

Ф.Ф. Мартенс же, наоборот, утверждает, что в основе развития человечества и международного права лежит не религия, а объективный исторический процесс непрерывного прогрессивного развития общества: «...если мы бросим беглый взгляд на историю развития международной жизни, то нельзя не видеть, как постепенно изменяется международное право, как смягчаются бедствия войны и увеличиваются блага мирного сожития народов».

Поэтому «...международную жизнь мы понимаем в постоянном прогрессивном движении, и совокупность условий ее развития определяет международное право данной эпохи, а изменение условий международной жизни неминуемо требует изменения существующего права».

Здесь же он делает следующий очень важный в свете исследуемой нами темы вывод: «С этой точки зрения, развитие идеи гуманности (выделено мною – В.И.) ничто иное, как ступень в развитии права, т.е. многое из того, о чем прежде можно было просить во имя гуманности или общечеловеческой связи, в другое время, при других условиях жизни, должно требовать как исполнение предписания права».[6] И это время, считает Ф.Ф. Мартенс, уже наступило.

Рассмотрев причины межчеловеческих и международных столкновений и найдя их коренящимися в самой природе человека, общества и государства, Ф.Ф. Мартенс особо остановился на причинах столкновений государств.

«Государство, подобно частному лицу, может нарушить права на честь, самосохранение, независимость и т. д. другого государства и может не исполнять принятые на себя в заключенных трактатах положительные и отрицательные обязательства. Для решения проистекающих отсюда недоразумений и споров нет ничего подобного международному трибуналу. Поэтому государствам остается только право и возможность доставлять себе своими собственными средствами удовлетворение, восстанавливать нарушенное право и водворять мир. Но если международное правосудие, в формальном отношении, теперь еще находится на той стадии развития, на которой находилось в средние века гражданское (уголовное) правосудие при господстве кулачного права, то разве из этого следует, что государство не связано никакими предписаниями права и справедливости?» - задает вопрос Ф.Ф. Мартенс.

Сам он на него отвечает: «государства сознают необходимость соглашать свое поведение с вечными законами правды и справедливости» и стремятся разрешать их мирными средствами, основанными на праве. [7]

Эта книга до сих пор не утратила своей значимости: ее используют и ученые, и практики. Несмотря на то, что она издана 23-летним студентом на основе подготовленной им магистерской диссертации, на нее уже на протяжении более 150 лет делали и делают ссылки самые маститые ученые как на книгу «профессора Мартенса».

Научный труд Ф.Ф. Мартенса получил признание и самую высокую оценку как в период его появления, так и в современной литературе. В очень обстоятельном исследовании литературы международного права ХIХ века – труде «Пособие к изучению истории и системы международного права. Харьков. 1882 г.» автор, известный ученый-международник профессор В.П. Даневский, посвятил пять страниц анализу рассматриваемой книги магистранта Ф.Ф. Мартенса, которая «прежде и более всего заслуживает серьезного внимания и во многих отношениях достойна величайшего одобрения». [9]

Профессор В.П. Даневский дает ей такую оценку, о которой может мечтать любой исследователь: «Монография Мартенса, по нашему мнению, самая талантливая из русских работ и необыкновенно богата историко-юридическими сведениями. Она читается с истинным удовольствием и должна быть настольною книгою для изучающих в России международное право и особенно военное». [10]

Спустя почти век знаменитый исследователь литературы международного права в России профессор В.Э. Грабарь, оценивая состояние дореволюционных исследований проблемы «Юридическое положение подданных неприятеля. Частная собственность на войне», отмечал: «Одной из лучших работ по данному вопросу, не только в русской, но и в мировой литературе, является работа профессора Ф.Ф. Мартенса»    [11] (выделено мною – В.И.).

Однако начавшаяся вскоре франко-прусская война 1870-1871 гг. показала, что воюющие по-прежнему проявляли друг к другу жестокость, неоправданную военной необходимостью. Ф.Ф. Мартенс, направленный университетом за границу уже в качестве магистра кафедры международного права для прослушивания лекций в университетах Вены, Лейпцига, Гейдельберга, невольно оказался вблизи происходящих военных событий и собрал об этой войне обширный исследовательский материал.

Позже в предисловии к французскому изданию своей книги о Брюссельской конференции 1874 года и Гаагской конференции 1899 года «Мир и война» он вспоминал: «Во время войны 1870 - 1871 гг., будучи близко от театра войны, я собрал из газет всех стран и путем личных сношений все факты, устанавливавшие нарушение законов и обычаев войны. И уже в это время я пришел к заключению, что установление самими правительствами этих законов и обычаев совершенно необходимо для предупреждения бесконечных обвинений и беспощадных репрессалий». [13]

И полученные свидетельства бессмысленной жестокости войны, и сделанный уже тогда очень важный вывод о необходимости гуманизации поведения воюющих государств, о более четкой договорной международно-правовой регламентации войны и ограничения средств и методов ее ведения сыграли серьезную роль в дальнейшей научной, педагогической и дипломатической деятельности Ф.Ф. Мартенса, постоянно находясь в центре его внимания.

Ф.Ф. Мартенс был досрочно отозван из зарубежной командировки для занятия кафедры международного права вместо своего учителя – профессора И.И. Ивановского. Примечательно, что он отступил от существовавшей традиции, когда новый лектор посвящает свою лекцию предшественнику по кафедре и продолжает чтение курса с той темы, перед которой тот остановился.

Молодой доцент (25 лет) избрал для своей лекции программную тему – «О задачах современного международного права». Он начал свою первую публичную лекцию перед студентами факультета 28 января 1871 г. следующими знаменательными словами: «Милостивые государи! Не без некоторого смущения приступаю я, в настоящее время, к преподаванию науки международного права. Когда два из наиболее цивилизованных народов Европы находятся в ужасной войне между собою, когда накопленные в течение веков плоды мирного труда и соревнования на поприще торговли и промышленности погибают в вихре возбужденных до крайнего ожесточения народных страстей, когда, наконец, общепризнанные начала международного права часто попираются ногами, - тогда, кажется, многие идеи о мирном и прогрессивном развитии народов должны пасть пред симптомами противоположного порядка вещей». [14]

Однако далее все содержание и весь пафос его лекции выдержаны в оптимистическом духе, с верой в разум человечества и его гуманистическую сущность, в большие потенциальные возможности науки и практики международного права. Критически проанализировав состояние межгосударственных отношений, степень соблюдения государствами норм международного права как в мирное, так и в военное время, Ф.Ф. Мартенс резко осудил войну как варварское средство разрешения международных споров, которое не должно восторжествовать над мирными правовыми средствами.

С этими высокими и гуманными чувствами «правды и справедливости», с выражения «непоколебимой веры» и «глубокого убеждения» в прогресс, развитие и верховенства права приступил Ф.Ф. Мартенс не только к преподаванию международного права, но и к его научному исследованию и практическому развитию.

Сформированные в его первом научном труде – «О праве частной собственности во время войны» – основные гуманистические позиции как общемировоззренческого, так и международно-правового характера оказались столь объективно-исторически верными и научно-практически продуктивными, что получили не только широкое признание в литературе, но и (что еще более важно) подтверждение всем дальнейшим ходом гуманизации международных отношений, возникновением и развитием международного гуманитарного права. Они были дальше развиты Ф.Ф. Мартенсом в его последующих научных работах [16] и дипломатической деятельности.

В возрасте 24 лет Ф.Ф. Мартенс был принят на работу (по совместительству) в Министерство иностранных дел России лет на должность коллежского секретаря. Под впечатлением жестокостей франко-прусской войны 1870-1871 гг., (как он сам признал в вышеназванном предисловии к французскому изданию его книги «Мир и война») он вскоре представил министру А.М. Горчакову и военному министру Д.А. Милютину свое первое (и очень удачное!) внешнеполитическое предложение – о необходимости проведения международной конференции для принятия конвенции о законах и обычаях войны.

В письме Д.А. Милютину от 25 апреля 1872 года Ф.Ф. Мартенс, проанализировав франко-прусскую войну 1870-1871 гг., приходит к выводу, что ее излишняя жестокость во многом проистекала из существующих расхождений воюющих сторон «в понимании своих обязанностей и в толковании военных международных законов и установленных обычаев».

Ф.Ф. Мартенс не только внес вышеуказанное предложение, но разработал и представил проект международной конвенции о законах и обычаях войны. Этот проект, после доработки в комиссии под руководством военного министра Д.А. Милютина (при самом активном участии Мартенса), по указанию императора России Александра II был разослан нотой Министерства иностранных дел другим государствам для ознакомления. Получив благожелательные отзывы от государств, Россия инициировала созыв в 1874 году Брюссельской международной конференции по кодификации законов и обычаев войны.

(Важный факт: в состав делегации России был включен и молодой 29-летний профессор Ф.Ф. Мартенс, тогда еще мало кому известный и в России, и в мире. Это первый случай в российской дипломатической практике привлечения ученого, юриста-международника, к работе международной конференции).

Россия предложила участникам конференции проект конвенции, разработанный на основе предложений Мартенса. Проект был направлен на ограничение средств и методов ведения войны, на смягчение страдания мирного населения, уменьшение разрушений, причиняемых военными действиями.

Согласно ему, воюющие должны строго соблюдать существующие законы и обычаи войны и, что является очень важной новеллой проекта, применять их не только к армии, но и к ополчению и отрядам добровольцев («партизан»). Для этого они должны отвечать следующим условиям: 1. иметь во главе лицо, ответственное за своих подчиненных; 2. иметь явно видимый для противника отличительный знак; 3. открыто носить оружие; 4. соблюдать в своих действиях законы и обычаи войны. (Эти условия практически дословно воспроизведены и в ныне действующих Гаагских конвенциях 1899 и 1907 гг.).

В проекте содержалось также положение, что воюющие не пользуются неограниченным правом выбора средств войны. Предусматривалось запрещение употребления яда и отравленного оружия, а также оружия, снарядов и веществ, способных причинить излишние страдания; воспрещение захвата и истребления неприятельской собственности без военной необходимости; запрещение незаконного использования флагов, военных знаков и форменной одежды неприятеля.

При осадах и бомбардировках предписывалось щадить, насколько возможно, исторические памятники, здания, служащие целям науки, искусства и благотворительности, не причинять вреда госпиталям с раненными. Запрещалось отдавать на разграбление город или местность, даже взятые приступом. В проект конвенции были включены положения о лазутчиках, парламентерах, капитуляциях, о перемирии.

Особое место было отведено регулированию действий военных властей на занятой территории неприятеля. На этой территории оккупирующая власть обязана была, насколько возможно, восстановить и обеспечить общественный порядок, уважать существующие в стане законы. Воюющие обязаны были уважать жизнь и честь частных лиц, семейные права, религиозные убеждения, частную собственность. Предусматривались правила взимания на занятых территориях налогов, других денежных сборов, контрибуции, реквизиций натурой.

Подробно регламентировался правовой статус военнопленных, включая условия их содержания, привлечения к работе, питание, освобождение под честное слово, создание справочных бюро по делам военнопленных. Устанавливалось подчинение военнопленных законам и другим предписаниям, действующим в армии удерживаемого их государства. Обращение с военнопленными должно быть «человеколюбивым».

Однако к огромному разочарованию Мартенса, участвующие в Брюссельской конференции делегации государств, «ввиду полного разлада, который обнаружился во время прений» между ними, не поддержали идею принять на основе предложенного проекта юридически обязательную конвенцию, а приняли лишь политическую декларацию. [18] В тот период государства, обладавшие неограниченным правом на войну, не могли еще принять саму идею ограничения ведения войны какими-то международными юридическими правилами.

Ознакомление с проектом конвенции поражает высокой степенью её гуманизма и гениальной прозорливостью разработчиков, прежде всего Ф.Ф. Мартенса.

Неудача с принятием конвенции не только не обескуражила Ф.Ф. Мартенса, но заставила его еще более энергично заняться отстаиванием своих гуманистических идей: заложенные в его проекте положения вскоре получили глубокое и развернутое научное обоснование в подготовленном им фундаментальном труде, посвященном русско-турецкой войне: «Восточная война и Брюссельская конференция 1874-1878 г.». [19]

В этой книге он, по его собственному выражению, сделал «первую попытку представить историю минувшей войны с точки зрения соблюдения обычаев и законов войны, провозглашенных на Брюссельской конференции и обыкновенно признаваемых воюющими цивилизованными народами». [20] Эта работа – первое в русской литературе столь комплексное и глубокое исследование обычаев и законов войны.

Ограниченные рамки данной статьи не позволяют подробно рассмотреть содержание этого труда Ф.Ф. Мартенса (переведенного, как уже указывалось, и изданного в Париже в 1901 г.), но перечень названий глав работы уже говорит о многом: «Война и право», «Война и закон», «Брюссельская конференция 1874 г.», «От мира к войне», «Россия и Турция как воюющие державы», «Русская армия в неприятельской стране», «Русская армия на поле сражения», «О раненых и больных воинах и военнопленных», «Об отношениях воюющих государств к нейтральным державам».

Идеи гуманизации ведения войны, защиты её жертв Ф.Ф. Мартенс продолжал развивать и в последующие годы. Так, в 1881 году он выступил с докладом «О необходимости определения международных правил войны» в Русском техническом обществе, вызвавший оживленную дискуссию, в том числе о правомерности или неправомерности партизанской войны на оккупированной территории. [21]

Непоколебимая вера в торжество разума и верховенство права, убеждение в необходимости и возможности кодификации обычаев и законов войны, глубокая научная разработка проблем военно-гуманитарного права, продуктивные гуманистические инициативы и их активное отстаивание, принесшие Ф.Ф. Мартенсу всемирную известность и уважение, побудили его выступить с новым предложением. Почти через четверть века после неудачи Брюссельской конференции, будучи уже всемирно известным ученым-международником, дипломатом и международным арбитром, постоянным членом Совета Министерства иностранных дел Российской империи, Мартенс вновь «инициировал инициативу» России о созыве новой международной конференции по ограничению средств и методов ведения войны и подготовил проект программы предлагаемой конференции.

Обращение России к иностранным государствам с предложением о проведении такой конференции было поддержано. Бедствия бесконечных войн, всё усиливающееся бремя гонки вооружений, расширяющееся движение за мир, активная деятельность всемирного движения Красного Креста побудили правительства государств согласиться на проведение конференции.

К большому удовлетворению Мартенса, в основу обсуждения комиссии был положен его проект текста Конвенции о законах и обычаях войны, отвергнутый Брюссельской конференцией 1874 г. 

Именно в ходе работы Гаагской конференции 1899 года и появилось предложение Мартенса, ставшее навсегда связанным с его именем и вошедшее в историю как оговорка Мартенса.

После утомительных многонедельных обсуждений и споров каждой из 56 статьей Конвенции все же удалось согласовать её текст. Но перед окончательным голосованием вдруг выступил бельгийский делегат Декан и от имени малых государств Европы заявил о том, что в согласованный текст нужно внести уточнения, дающее право населению оккупированных (полностью или частично) государств на вооруженное сопротивление оккупационным войскам. В ходе бесконечных войн именно малые страны оказывались постоянными их жертвами.

Но делегации крупных европейских держав, постоянно воюющих друг с другом, резко выступили против, утверждая, что признания права населения на сопротивление легализует проявления вероломства, коварства и жестокости в отношении военнослужащих наступающих или оккупирующих войск противника. Тогда делегации малых стран заявили, что они не принимают этот проект и если их требование не будет учтено, они покинут конференцию. Возникла реальная угроза разрушения с таким трудом достигнутого в статьях Конвенции баланса между требованиями войны и защитой воюющих и гражданского населения, а тем самым провала и этой конференции и по существу крушения всей его мечты.

У Мартенса оставалась ночь на поиск выхода из этой неожиданно возникшей конфликтной ситуации. И «гений фон Мартенса» (выражение патриарха гуманитарного права, выдающегося швейцарского юриста Жана Пикте [22]) нашел такой спасительный выход и нашел блестяще. Утром при открытии заседания Мартенс предложил его делегатам.

Все делегации с восторгом встретили это предложение и путем голосования всего текста Конвенции приняли его единогласно. С принятием Конвенции, отмечал Ф.Ф. Мартенс, «был окончательно разрешен вопрос человеколюбия и закона, поставленный Россией в 1874 году и оставшийся без движения до 1899 года». [23]

Эта формулировка полностью сохранена и в уточненной Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны, принятой 18 октября 1907 г. на Второй Гаагской конференции мира, участие в которой принимал и Ф.Ф. Мартенс. Эта Конвенция действует и поныне, являясь одной из базовых нормативно-правовых основ международного гуманитарного права.

Это предложение Мартенса, вошедшее в текст Конвенции, и получило впоследствии в научной литературе наименование оговорка или декларация Мартенса.

Таким образом, Ф.Ф. Мартенс на Гаагских конференциях мира в 1899 и 1907 гг. смог реализовать свои гуманистические идеи. Один из самых энергичных участников данных конференций, он добился включения всех основных положений выработанного по его инициативе и деятельном участии проекта конвенции для Брюссельской конференции 1874 года в конвенции 1899 и 1907 гг.

Оговорка Мартенса получила широкое международное признание и вошла в международное право в целый рад международных актов в виде отдельного положения либо с определенными редакционными поправками и уточнениями, либо эволюционировала в сторону расширения субъектов своей защиты.

Различия формулировок и их нормативного статуса присутствует в блоке Женевских конвенций. Так, в Протоколе I оговорка Мартенса зафиксирована следующим образом: «В случаях, не предусмотренных настоящим Протоколом или другими международными соглашениями, гражданские лица и комбатанты остаются под защитой и действием принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, из принципов гуманности и из требований общественного сознания».

Здесь обращает на себя внимание следующее. Во-первых, Протокол предусматривает возможные случаи, не урегулированные не только им самим, но и «другими международными соглашениями». Во-вторых, убран первоначальный термин «образованные нации» как, безусловно, устаревший; по этой же причине использованы современные юридические термины: «принципы» вместо «начал», «комбатант» вместо «воюющий», «принципы гуманности» вместо «законы человечности», более точный термин «гражданские лица» вместо «населения». В-третьих, и это, возможно, еще более важно: оговорка Мартенса перенесена из традиционных преамбул предыдущих актов в основной текст Протокола, став частью статьи 1 «Основные принципы и сфера применения» что, безусловно, повышает её юридический вес. Тем самым в ст.1 «оговорка» фактически закреплена как один из нормативно-правовых принципов международного гуманитарного права.

В то же время в Протоколе II остался традиционный подход – «оговорка» включена в преамбулу, но с подкорректированным содержанием: «в случаях, не предусмотренных действующими правовым» нормами, человеческая личность остается под защитой принципов гуманности и требований общественного сознания». Как видим, из «оговорки» исключен такой источник, как обычаи, а «население и воюющие» заменены более общим термином «человеческая личность», что не сужает субъектов защиты.

На оговорку Мартенса сослался и Международный Суд ООН при выработке Консультативного заключения 1996 года относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения.

Всё это свидетельствует о высокопрофессиональной интуиции и гениальном предвидении профессора Ф.Ф. Мартенса. Начав более 150 лет тому назад борьбу за принятие международно-правовых норм по ограничению бедствий войны, он добился принятия вышеуказанной Конвенции 1899 года на основе разработанного им проекта, сформулировал «спасительное» положение, которое, казалось бы, предназначалось только для конкретной Конвенции, но оказалось столь удачным, что получило в итоге его имя – оговорка Мартенса. Эта «оговорка» пережила его, благополучно перешла через XX век в XXI век и продолжает выполнять свою благородную миссию по защите жертв войны в различных непредвиденных ситуациях.

Сама оговорка Мартенса прошла сложный путь своего научного признания и исследования. Да и сам Мартенс в своих научных трудах не акцентировал ни свое внимание, ни внимание читателей на внесенное им предложение в Конвенцию и о роли этого положения в гуманизации законов и обычаев войны. Он обошел своим вниманием этот вопрос и в своем знаменитом курсе «Современное международное право цивилизованных народов», 5-е издание которого вышло в 1905 году, уже после Первой Гаагской конференции 1899 года.

Длительно период времени в российской юридической литературе оговорка Мартенса также не привлекала особого научного внимания. 

Справедливости ради следует признать, что значительная роль в повышении интереса к этим проблемам среди российской научной общественности принадлежит Московской делегации МККК. Ее активная организационная и издательская деятельность по распространению знаний о международном гуманитарном праве способствует привлечению к исследованию проблем гуманизации вооруженных конфликтов как преподавателей, так и студентов университетов.

Огромную положительную роль в этом процессе играет и регулярно проводимая в течение последних 20 лет Международная научно-практическая конференция «Мартенсовские чтения». Эту конференцию традиционно организуют Международные Комитет Красного Креста, Российская Ассоциация международного права и Санкт-Петербургский государственный университет на юридическом факультете университета. На конференции неоднократно обсуждался вопрос о действии и применении оговорки Мартенса в изменяющихся условиях современных вооруженных конфликтов. По итогам этих обсуждений появляются научные публикации российских и иностранных ученых.

Как же относиться к положениям оговорки Мартенса и воспринимать их с точки зрения сегодняшнего дня?
С одной стороны, в вышеизложенных положениях оговорки Мартенса нет ничего необычного. Ни одна конвенция, ни один закон, ни один приказ или иной нормативный акт не может предусмотреть всё многообразие возможных жизненных ситуаций. Всегда за пределами нормативных регуляторов есть и будут некие неурегулированные общественные «лакуны». Это характерно для любых нормативных, в том числе и правовых систем.

Однако, как это часто наблюдается в юриспруденции, в отношении кажущихся очевидными положений существуют разногласия относительно понимания и применения данной оговорки Мартенса.

Существуют споры, относятся ли положения оговорки Мартенса к международному позитивному конвенционному праву или является нормой международного обычного права. Но если исходить из того, что ни один международный договор не может предусмотреть все возможные ситуации вооруженного конфликта, а общие нормы международного гуманитарного права выступают в современном мире как нормы erga omnes, то, безусловно, данная оговорка должна сыграть свою защитную функцию именно как конвенционная норма для участников военно-гуманитарных конвенций, и как норма обычного права распространяющаяся на тех сторон вооруженных конфликтов, которые по тем или иным причинам не являются участниками данных конвенций.

Включение же данной оговорки в основной текст Протокола I дает возможность толковать ее как конвенционную норму jus cogens международного гуманитарного права, но в том смысле, что при отсутствии позитивной конвенционной нормы применительно к той или иной ситуации обязательно обращение к оговорке Мартенса.

Есть разногласия и в восприятии и толковании оговорки Мартенса правовой доктриной и практикой крупных, развитых государств и небольших стран.

Непроста проблема установления баланса между категориями «требования безопасности», «военной необходимостью» и «гуманностью».

Всё это имеет особое значение в условиях современного мира. Последние достижения научно-технического прогресса привели к широкому использования государствами информационно-телекоммуникационных технологий в военных целях. Это включает создание кибервойск, проведения кибердиверсией, киберопераций и кибератак на объекты противника, которые с неизбежностью увеличивают разрушения и усиливают страдания их жертв.

В последние годы стали активно использоваться различные методы ведения информационных войн и их спектр достаточно широк: от медиавойн до прямолинейных кибератак на компьютерные сети государства-противника. Информационные войны всё чаще и чаще становятся новым цифровым каналом трансляции агрессии, а глобальные информационные технологии и социальные сети становятся оружием нового типа.

Очевидно, что международное гуманитарное право не в состоянии оперативно подвергать нормативно-правовому регулированию все вновь возникающие военные ситуации с использованием информационно-телекоммуникационных технологий. В условиях отсутствия четких международных договорных норм об использовании новых технологий ведения военных действий и информационных войн, о недопущении их применения в вооруженных конфликтах встает вопрос о возможности и необходимости применении оговорки Мартенса к неурегулированным ситуациям современных вооруженных конфликтов. И здесь для всех участников возникающих вооруженных или сопутствующим им конфликтов важно руководствоваться положениями оговорки Мартенса.

Но ситуация осложняется тем, что нередко все вышеперечисленные действия совершаются вне состояния вооруженных конфликтов, они формально-юридически не подпадают под понятия вооруженной агрессии, хотя по своим последствиям способны серьезно угрожать политической независимости, а иногда и территориальной целостности государств.

Всё это требует глубокого правового анализа и должно стать предметом специального коллективного обсуждения. Об этом говорилось на прошедшей 27 мая 2021 года на юридическом факультета Санкт-Петербургского университета XIV Международной научно-практической конференции «Мартенсовские чтения», на которой подтверждена необходимость специального рассмотрения данного вопроса на очередном заседании конференции.

Таким образом, научные идеи и концепции Ф.Ф. Мартенса, его практические предложения нашли отражение в действующих конвенционных нормах международного гуманитарного права, что является безусловным признанием вклада русского ученого и дипломата в гуманизацию средств и методов ведения войны. Всей своей научной и дипломатической деятельностью, участвуя как постоянный делегат России во всех конференциях Международного Комитета Красного Креста, Ф.Ф. Мартенс активно добивался признания и закрепления гуманных правил ведения войны, приобретя за это неофициальные, но почетные звания «душа Гаагских конференций мира», «судья христианского мира», войдя в историю как автор широко известного, всемирно признанного и благородного правового принципа, носящего его имя - оговорка Мартенса.

_______________________________

* Взгляды, отраженные в этой статье, являются авторскими и могут не совпадать с позицией МККК.

** Это статья легла в основу публикации в Международном журнале Красного Креста. 

Примечания

1. Федор Федорович Мартенс (1845 – 1909 гг.), как его знали, называли и называют в России, или Фромгольд Фридрих Мартенс, как его назвали при рождении, или Friedrich von Martens (англ. и нем.), Frédéric de Martens (исп. и франц.), как его называли и называют за пределами России – профессор Санкт-Петербургского университета, всемирно известный ученый, юрист-международник, дипломат, юридический консультант и международный арбитр, член-корреспондент Российской Академии наук, почетный член ряда иностранных университетов и научных обществ, самый известный русский юрист-международник в мире.
2. Мартенс Ф.Ф. О праве частной собственности во время войны. СПб. 1869. - [VIII] 453 с.
3.  Мартенс Ф.Ф. О праве частной собственности во время войны. С. 2
4. Там же. С. 3
5. Там же. С. 6
6. Там же. С. 7
7. Там же. С. 20
8. Там же. С. 453
9. Даневский В.П. Пособие к изучению истории и системы международного права. Харьков. 1882. С.
231
10. Там же. С. 237
11. Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647-1917). М., 1958. С. 440
12. Мартенс Ф.Ф. О праве частной собственности во время войны. С. 453
13. См.: La paix et la guerre: la Conférence de Bruxelles, 1874, droits et devoirs des belligérants (leur application pendant la guerre d'Orient 1874-1878), la conférence de La Haye, 1899. Traduit du russe par M. le comte N. de Sancé. P. 1901.
14. Мартенс Ф.Ф. О задачах современного международного права. – Вступительная лекция, читанная 28-
го января 1871 г. в С.-Петербургском университете // Журнал Министерства народного просвещения.
1871. № 6. С.251
15. Там же. С. 268
16. См., напр.: Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Т. II. СПб. 1883. Разд. 4
17. Письмо Ф.Ф. Мартенса военному министру Д.А. Милютину // Российская государственная библиотека. Отдел рукописей. Фонд 169. К. 38. Д. 2. Л. 1-2.
18. Мартенс Ф.Ф. Гаагская конференция мира. Культурно-исторический очерк // Вестник Европы. СПб. 1900. № 3 - С. 16.
19. Восточная война и Брюссельская конференция 1874-1878 г. СПб. 1879
20. Там же. С. III
21. Мартенс Ф.Ф. О необходимости определения международных правил войны / Сообщение на заседании Русского технического общества 25 апреля 1881 г. // Записки Русского технического общества. 1881. Вып. 4. С. 308-335. См. также: Мартенс Ф.Ф. О необходимости определения международных правил войны. СПб.. 1881. 28 с.
22. Пикте Ж. Развитие и принципы международного гуманитарного права (пер. с франц.). М., 1994. С. 78.
23. Мартенс Ф.Ф. Гаагская конференция мира. Культурно-исторический очерк. – С. 18.
24. См.: Пустогаров В.В. Федор Федорович Мартенс – юрист, дипломат. М. 1999. С. 268